Một số kiến nghị giải quyết vướng mắc cho Doanh Nghiệp và hoàn thiện Luật

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ GIẢI QUYẾT VƯỚNG MẮC CHO DOANH NGHIỆP
VÀ HOÀN THIỆN LUẬT CỦA
CÔNG TY LUẬT TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN LNT VÀ THÀNH VIÊN

1. Vấn đề:

Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong tổ chức kinh tế và quyền vận hành dự án.

Nguyên nhân:

Trước thời điểm có Luật doanh nghiệp 2014 và Luật đầu tư 2014, thông tin dự án đầu tư (từ năm 1990 đến năm 2014) được ghi nhận trên cơ sở các giấy tờ như: Quyết định phê duyệt dự án, Quyết định phê duyệt luận chứng kinh tế kỹ thuật của dự án, Giấy chứng nhận đầu tư, v..v.. Các giấy tờ này ghi nhận thông tin Chủ đầu tư của Dự án. Khi Luật doanh nghiệp 2014 và Luật đầu tư 2014 ra đời, có sự tách biệt rõ ràng khi thông tin về Dự án được ghi nhận trên Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC) (theo Điều 39 Luật đầu tư 2014), còn thông tin về Doanh nghiệp thì được ghi nhận trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (ERC) (theo Điều 28, 29 Luật doanh nghiệp 2014). Theo Điều 46 của Nghị định 118, Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong tổ chức kinh tế không phải thực hiện thủ tục cấp IRC mà chỉ cần thay đổi ERC hoặc trong một số trường hợp phải nộp hồ sơ cho Sở Kế hoạch và Đầu tư có thẩm quyền để xem xét việc đáp ứng điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài và thông báo cho nhà đầu tư.

Vấn đề đặt ra khi Nhà đầu tư nước ngoài đã đáp ứng đủ điều kiện và thực hiện mua Doanh nghiệp đang vận hành dự án nhưng tên chủ đầu tư trên giấy tờ dự án chưa được điều chỉnh thì Nhà đầu tư nước ngoài đó có quyền vận hành dự án hay không và có cần thiết phải thực hiện thêm thủ tục chuyển nhượng dự án quy định tại Điều 45 Luật Đầu Tư và Điều 37 Nghị định 118 hay không. Nếu trên thực tế các Nhà đầu tư vẫn phải thực hiện thủ tục này thì không khác gì phải thực hiện một thủ tục kép cho việc đầu tư vào Việt Nam. Từ đó, điều này cũng có thể trở thành một rào cản cho các Nhà đầu tư nước ngoài.

Giải pháp và kiến nghị:

Thứ nhất, luật cần phân biệt khái niệm “Chủ đầu tư dự án”, tức là người bỏ vốn thực hiện xây dựng dự án và “Người vận hành dự án”, tức là tổ chức được cấp quyền vận hành dự án. Sau khi dự án hoàn thành và đưa vào vận hành, thông tin về Chủ đầu tư không còn quan trọng nữa. Chủ đầu tư có thể tự do chuyển nhượng dự án đầu tư cho các đổi tượng khác để vận hành dự án và thông tin chủ đầu tư không cần ghi nhận trong IRC hoặc các giấy tờ pháp lý có giá trị tương đương. IRC chỉ nên quy định rõ bên có quyền vận hành dự án.

Thứ hai, để đơn giản hóa các thủ tục hành chính và trong khi Nhà nước vẫn có thể quản lý việc Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong tổ chức kinh tế thông qua cơ chế quy định tại Điều 46 Nghị định 118 thì chúng tôi kiến nghị rằng luật cần quy định rõ Nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp này đương nhiên có quyền vận hành dự án thông qua tổ chức kinh tế đang được cấp quyền vận hành dự án và không cần thiết phải thực hiện thêm bất cứ thủ tục điều chỉnh nào khác về chủ đầu tư dự án.

2. Vấn đề:

Giấy phép kinh doanh hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan đến mua bán hàng hóa tại Việt Nam của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo Nghị định 23/2007/NĐ-CP và Thông tư 08/2013/TT-BCT

Nguyên nhân:

Điều 5 Nghị định 23/2007/NĐ-CP quy định Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có hoạt động mua bán hàng hóa hoặc liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa đều phải được Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) chấp thuận cấp Giấy phép kinh doanh để hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá. Điều này gây khó khăn cho Nhà đầu tư nước ngoài khi họ đầu tư sản xuất nhưng lại phải xin phép mới được bán hàng hóa đó ra thị trường. Ngoài ra, khái niệm “hoạt động mua bán hàng hóa hoặc liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa” cần phải xin phép Bộ Công Thương quá rộng theo Điều 3.1 Nghị định 23/2007/NĐ-CP, bao gồm cả xuất khẩu, nhập khẩu, phân phối các hoạt động khác được quy định tại Chương IV, Chương V, Chương VI của Luật Thương mại 2005 như các hoạt động trung gian thương mại, đại lý, gia công .vv. Điều này hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

Giải pháp và kiến nghị:

Thứ nhất, luật cần quy định rõ nhà đầu tư nước ngoài được quyền thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa hoặc liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa khi thực hiện sản xuất (có thể một hoặc một vài công đoạn) hàng hóa tại Việt Nam. Việc hạn chế quyền này chỉ nên tập trung vào một số hàng hóa bị hạn chế kinh doanh theo quy định của pháp luật. Thứ hai, phạm vi hoạt động thương mại cần phải xin phép Bộ Công Thương nên được thu hẹp lại, thực tế chỉ nên quy định cần xin phép đối hoạt động xuất nhập khẩu và phân phối hàng hóa và loại trừ tất cả các hoạt động khác được quy định tại Chương IV, Chương V, Chương VI của Luật Thương mại 2005.

3. Vấn đề:

Quyền cho thuê tài sản gắn liền trên đất đối với đất thuê trả tiền hàng năm.

Nguyên nhân:

Điều 175 Luật Đất đai 2013 quy định quyền của tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm. Theo đó, quyền cho thuê tài sản gắn liền trên đất không được quy định như là một quyền của các tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm. Nghị định 102/2014/NĐ-CP cũng quy định hình phạt đối với việc tự ý cho thuê tài sản gắn liền với đất được Nhà nước cho thuê thu tiền thuê đất hàng năm (Điều 19). Tuy nhiên, Điều 11.1(đ) Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 quy định phạm vi kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài: “Đối với đất được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất thì được đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua”. Như vậy quy định của Luật Đất đai 2013 mâu thuẫn với quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, và giới hạn quyền của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Hơn thế nữa, quy định xử phạt vi phạm hành chính về việc “tự ý cho thuê tài sản gắn liền với đất được Nhà nước cho thuê thu tiền thuê đất hàng năm” cũng không rõ ràng, vì không có định nghĩa cụ thể cho cụm từ “tự ý”. Như vậy thế nào thì không phải là “tự ý”? Và doanh nghiệp cần phải xin phép cơ quan nào để không bị coi là “tự ý”?

Giải pháp và kiến nghị:

Pháp luật nên cho phép việc doanh nghiệp cho thuê tài sản gắn liền trên đất được Nhà nước cho thuê trả tiền hàng năm với hai mục đích: thứ nhất là giải quyết mâu thuẫn giữa Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 và Luật Đất đai 2013; thứ hai là bổ sung nguồn thu cho Nhà nước từ việc thu thuế đối với hoạt động cho thuê tài sản gắn liền trên đất của Doanh nghiệp.

By Vietnam Law Insight (LNT & Partners)

Eyeing the pitfalls of arbitral awards

Most legal jurisdictions recognise that employees within a company can sign a contract within the scope of their employment to bind the company to perform.

In contrast, in Vietnam, pursuant to the Civil Code, the only person that can bind and act on behalf of the company is the legal representative (or someone expressly authorised by the legal representative). The legal representative is usually the chairman of the board or the general director (equivalent to the president or CEO), and there can only be one legal representative per company.

The details of the legal representative are prominently recorded in the business registration certificate. In the context of international arbitration, this legal regime of limiting the power to bind a company to a single person has caused innumerable delays to the enforcement of arbitral awards in Vietnam, and in some cases, even non-recognition.

Foreign multinational corporations as well as smaller companies have lower level managers who negotiate and sign contracts which often contain dispute resolution provisions requiring the parties to finally resolve disputes through arbitration. In other words, the contracts are usually not signed by either the chairman of the board or the CEO. As such, when a dispute arises, the foreign party initiates arbitration against the Vietnamese party.  If it wins, the foreign party then proceeds to enforce the award in Vietnam by submitting an application to the Ministry of Justice, which is then forwarded to a local court with jurisdiction to hear the case. However, the foreign company soon learns that enforcing the award in Vietnam may be even harder than winning the award in the first place.

Under the New York Convention and Article 370 of the Civil Procedure Code 2004 (“CPC”), a Vietnamese court cannot re-adjudicate the merits of the underlying case. Instead, the court must enforce the arbitral award unless one or more of several recognised exceptions apply. In this context, the exception in question is the lack of capacity to sign. The Vietnamese debtor typically does not sign the agreement, so the foreign party must establish that the person who actually signed the contract was authorised to sign the contract containing the arbitration provision. The foreign party is then forced to go through a time-consuming process of finding the appropriate personnel to sign affidavits, to convene a board meeting, and to issue board resolutions to prove that the person who originally signed the contract was properly authorised.

However, even after jumping through all these hoops, it may not be enough. In a recent case, a court in Long An province refused to recognise an arbitration award because there was no proof that the signer was authorised to sign the contract prior to or at the time the contract was originally executed. This ruling is currently being appealed on other legal grounds.

While there are a number of counter legal arguments that can be made on the issue of capacity, a few practical solutions should substantially reduce the risks of non-recognition and avoid the delays associated with having to prove the legal capacity to enter a contract. The most obvious solution is to have either the chairman of the board or the highest executive officer sign the contract. This solution, however, may not be practical, especially for large companies that enter into many different contracts in many different locations around the world. Moreover, in certain jurisdictions, the signer is presumed to have read and understood the terms of the contract, triggering certain legal obligations and rights, which may not be favorable to the company if the chairman or the CEO signs an agreement that is unfamiliar to them.

Another solution is to create standard blanket written authorisations for employees who hold managerial roles and are in position to sign contracts. This authorisation will grant the employee in question the right to sign any and all agreements that are within the scope of his or her employment. This authorisation may be appended to each contract at the time of contract execution. The language granting the authorisation should not simply be in the form of a representation or warranty in the contract since the signer will still need to prove he or she was authorised to enter the contract in the first place.

In closing, this seemingly innocuous issue of capacity has befuddled many foreign companies seeking to enforce arbitral awards in Vietnam. A few thoughtful precautionary steps during the contract formation stage will remove a procedural defense that could prove fatal in Vietnam.

By Vietnam Law Insight, LNT & Partners.

Disclaimer: This Briefing is for information purposes only. Its contents do not constitute legal advice and should not be regarded as detailed advice in individual cases. For more information, please contact us or visit the website: Http://LNTpartners.com